Críticas à Contratação Integrada no Regime Diferenciado de Contratações

O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) surgiu com a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Trata-se de um procedimento peculiar em relação aos procedimentos licitatórios ordinários da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a ser utilizado apenas na contratação dos objetos enumerados em sua própria lei. Originariamente criado para possibilitar a realização de grandes eventos de amplitude internacional aqui no Brasil, o RDC foi sendo paulatinamente ampliado e a atual expectativa é que continue sendo. Cercado de polêmicas, o RDC é muito criticado, principalmente com relação ao uso da contratação integrada. As entidades representativas da Arquitetura e Urbanismo do Brasil apresentam vários pontos negativos da utilização da contratação integrada nas licitações públicas, o que gera uma curiosidade acadêmica quanto ao estudo da temática sob um enfoque estritamente jurídico-administrativo.

 

1. Histórico

 

Incialmente o RDC foi aprovado para objetos relacionados aos eventos esportivos internacionais que ocorreriam aqui no Brasil. Assim, o art. 1º da Lei nº 12.462, de 2011^[1], previu a aplicação do RDC “exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, da Copa das Confederações de 2013 e da Copa do Mundo Fifa de 2014”, incluindo as “obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinquenta quilômetros) das cidades sedes” em que se realizariam esses eventos mundiais.

 

Em 2012, o RDC passou a ser adotado também para “ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC)” e “obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS”.  Em 2015, ampliou-se ainda mais a sua aplicação, passando a abranger “obras e serviços de engenharia para construção, ampliação, reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo”; “ações no âmbito da segurança pública”; “obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística” e contratos de locação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração (Built to suit). Por fim, em 2016, o RDC passou a ser aplicado também para “ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação”.

 

Verifica-se, então, que de um rol inicial de três incisos, foram incluídos outros sete incisos, o que confirma a tendência de ampliação da aplicação do RDC para mais e mais casos.  Essa ampliação não só retirou o caráter de transitoriedade do RDC, como aumentou exponencialmente a quantidade de órgãos e agentes públicos que terão de lidar com ele. José dos Santos Carvalho Filho^[2] observa que:

 

“As subsequentes alterações legislativas, com a ampliação da incidência normativa do diploma primitivo, provocaram, obviamente, maior esfera de exceções relativamente ao Estatuto das Licitações, uma evidente demonstração de que este se tem mostrado obsoleto e inadequado ao regime geral de contratações – particularmente de obras e serviços de engenharia – firmadas pelo governo. Parece cada vez mais claro que o sistema da nova lei, derrogatória do Estatuto, se inclina no sentido de tornar-se o regime geral em virtude dos objetivos que preconiza (…)”

 

2. Características

 

O RDC é um procedimento próprio, reconhecido pela doutrina como uma modalidade licitatória^[3] com ferramentas que permitem dar flexibilidade às contratações públicas. Conforme comentários de Lucas Rocha Furtado, o RDC “reuniu pontos positivos” da Lei nº 8.666, de 1993 e do Pregão, como a inversão de fases, mas também trouxe inovações. Entre os institutos e inovações para aquisições, pode-se citar a contratação integrada, a remuneração variável, o julgamento baseado no maior retorno econômico, orçamento sigiloso e contratações simultâneas.

 

Alguns desses tópicos tem sido alvo de críticas pelos estudiosos da área. Furtado^[4] destaca em seu livro o ajuizamento de Ações Diretas de Inconstitucionalidade, por partidos políticos (PSDB, DEM e PPS) e pelo Procurador-Geral da República (ADIs nº 4.645 e nº 4.655), “em que se cogitam vícios de constitucionalidade formais e materiais a respeito de diversos aspectos da lei que instituiu o RDC, inclusive sigilo dos orçamentos e a possibilidade de contratação integrada”.

 

3.Contratação Integrada

 

Um dos institutos mais polêmicos do RDC, a contratação integrada é a “possibilidade de um só interessado ter a seu cargo não só a elaboração dos projetos básico e executivo, como também a sua própria execução, concentrando atividades que, por sua natureza, reclamariam executores diversos.”^[5] Ela está prevista no art. 8º, inciso V e art. 9º da Lei nº 12.462, de 2011.

 

Nos termos da Lei, a contratação integrada é um dos regimes preferenciais na contratação de serviços e obras de engenharia. A existência de projeto básico prévio aprovado e disponível aos licitantes, que era regra comum nas licitações, deixa de existir na contratação integrada. Essa responsabilidade passa a ser do próprio licitante.

 

Assim, na contratação integrada, o Poder Público se exime de vários riscos, especialmente os de projeto e de discrepâncias entre o projeto e a execução, bem como as alterações de projeto e aumentos dos custos na execução da obra.   A doutrina cita, de modo geral, os seguintes benefícios desse modelo Design-Build de contrato: redução de prazos, redução dos custos transacionais, maior segurança em relação a custos e melhor alocação de riscos.

 

Priscila Goulart Garrastazu Xavier^[6], em artigo publicado no site Âmbito Jurídico, citando Juliano Heinen, anota que:

 

“De fato, é inegável que o anteprojeto de engenharia é menos detalhado que o projeto básico, pois enquanto no projeto básico há documentos bem detalhados, no anteprojeto eles são apenas preliminares. O anteprojeto de engenharia, ‘em termos bem singelos, propõe-se a dizer que o Poder Público quer, sem falar como’.”

 

4. Críticas à Contratação Integrada

 

O Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil e outras entidades representativas da Arquitetura reprovam o atual modelo de contratação integrada. Em artigo divulgado na Internet, o então Presidente do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Rio de Janeiro (CAU/RJ), expõe a crítica à contratação integrada, usando como exemplo o rompimento da ciclovia Tim Maia^[7]:

 

“(…)

 

No caso da ciclovia Tim Maia, o consórcio Contemat/Concrejato foi contratado por licitação do tipo menor preço a partir do projeto básico fornecido pela prefeitura do Rio, por meio da fundação Geo-Rio. O projeto completo e a execução da obra ficariam, portanto, a cargo da empresa.

 

(…)

 

É um equívoco acreditar que o tempo dedicado ao projeto completo represente um atraso ou um entrave burocrático ao andamento de obras. O tempo maior para a realização dessa fase é compensado porque o projeto completo acelera a execução das obras, ao evitar surpresas e oferece maior precisão sobre os custos, por exemplo. O que aconteceu na ciclovia, quaisquer que sejam os culpados, mostra a necessidade de se valorizar a fase de planejamento e desmistificar entre a população a falsa ideia de que uma obra está em andamento apenas quando a construção começa.

 

(…)”

 

O Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil (CAU/BR) defende que a Lei de Licitações deve exigir o projeto completo antes da contratação da obra, que haja concurso público para a contratação do projeto completo e que haja vedação à contratação integrada.^[8]

 

Em apontamentos à auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União (TCU) relativa ao uso da contratação integrada (Acórdão nº 306/2017 – TCU – Plenário), o CAU/BR destaca alguns dos pontos negativos do instituto que são identificados no relatório, entre eles o percentual de contratações malsucedidas, o encarecimento das obras, o início das obras sem projeto básico, bem como a redução irrelevante de prazo.^[9]

 

Outro importante estudo sobre a contratação integrada é o Dossiê SINAENCO. O Sindicato da Arquitetura e Engenharia e o CAU/BR elaboraram um “Dossiê atualizado sobre a ineficiência da Contratação Integrada no Brasil”,^[10] no qual relatam que:

 

“(…) ao contrário do que afirmam os defensores do RDC (Regime Diferenciado de Contratações Públicas), a utilização da modalidade pelo DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes) não alcançou o sucesso esperado e divulgado insistentemente pelo órgão. O pior resultado refere-se a empreendimentos licitados pelo regime de Contratação Integrada, com base somente em anteprojetos, pois os prazos de contratação dos empreendimentos foram mais demorados, os deságios menores e o percentual de fracassos foi maior, frente às outras modalidades do RDC, que exigem projetos básicos. Além disso, a qualidade das obras tem sido objeto de críticas pelo TCU.

 

(…)

 

A questão fundamental na Contratação Integrada é a precária definição e especificação do objeto da contratação. O anteprojeto é um documento técnico extremamente carente de informações indispensáveis para possibilitar a adequada especificação de um empreendimento e, consequentemente, ineficaz para o controle da qualidade da obra a ser construída, do seu prazo de execução, bem como dos custos envolvidos na implantação, operação e manutenção do bem público em questão. Esta carência pode gerar atrasos e aditivos contratuais, hipóteses que ainda que negada pelos defensores da Contratação Integrada, são previstas na lei, em duas situações. Uma é para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, o que pode ocorrer por diversas razões, como por exemplo, em função de atrasos na obtenção de licenças ambientais, tarefa deixada a cargo da contratada, situação que não ocorreria se o próprio Poder Público se responsabilizasse pela elaboração do projeto e cuidasse previamente dessas providências. Outra situação prevista é a necessidade de alteração do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, e como o projeto quem faz é a contratada, ela tem uma margem de manobra muito grande nesse ponto. Responsável pelo projeto, a contratada também tem muito interesse em modifica-lo, para obter aditivos. A administração, como nada elaborou, terá poucos elementos para contestar tais pedidos.

 

Outras 13 entidades dos setores de Arquitetura, Engenharia e Construção igualmente têm se posicionado contra a Contratação Integrada.”

 

O dossiê destaca ainda, como pontos negativos da contratação integrada, além da precária especificação do objeto, o conflito de interesses na elaboração dos projetos, preço de referência impreciso, risco de sobrepreço e perenização da falta de planejamento.

 

Há de se dizer ainda, que muitas das críticas ao RDC e à contratação integrada fazem menção à corrupção instalada no país. O Ex-Presidente do Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil, Haroldo Pinheiro Villar de Queiroz, em artigo publicado na rede mundial de computadores,^[11] fala a respeito do envolvimento das empreiteiras nos escândalos de corrupção revelados pela Operação Lava-Jato e faz relação com as fragilidades da contratação integrada.

 

“As delações premiadas têm confirmado o que o CAU/BR (Conselho de Arquitetura e Urbanismo do Brasil), o IAB (Instituto de Arquitetos do Brasil), a FNA (Federação Nacional dos Arquitetos e Urbanistas) e o SINAENCO (Sindicato da Arquitetura e Engenharia Consultivas), entre outras entidades do setor, órgãos do próprio governo e o Tribunal de Contas da União vem demonstrando com insistência nos últimos anos. Ou seja: o RDC é danoso para o interesse público, como verificado em vários casos que impactaram os custos e prazos das obras de aeroportos, sistemas de transporte de massa, infraestrutura viária em torno de estádios e estradas país afora. (…)”

 

O Presidente do CAU/BR à época cita ainda as falhas na obra de reconstrução do estádio Maracanã, no Rio de Janeiro, que foi licitada por um preço, mas após sofrer dezesseis aditivos, custou quase o dobro; e a obra para a cobertura do estádio Mané Garrincha, em Brasília, que custou R$ 72 milhões a mais do que o inicialmente previsto. Assim, ele conclui que “o projeto básico exigido pela Lei 8.666/1993 passou a ser entendido, por empreiteiras e gestores públicos, como ‘projeto elementar’”.

 

Recentemente, na II Conferência Nacional de Arquitetura e Urbanismo, no Rio de Janeiro, as entidades nacionais de Arquitetura e Urbanismo defenderam a existência de uma lei própria para reger as licitações de obras públicas^[12]. Na ocasião houve o lançamento do site “Em defesa da ética, do planejamento e da qualidade”^[13], desenvolvido pelo CAU/BR em conjunto com as entidades de Arquitetura e Urbanismo (IAB, FNA, AsBEA, ABEA, ABAP e FeNEA). O site reúne inúmeros casos práticos, dossiê, dados e argumentos que visam demonstrar a ineficácia e inadequação da contratação integrada, a necessidade de existência de projeto completo e criação de uma lei específica para as licitações de obras públicas.

 

5. Entendimentos do TCU

 

Em auditoria realizada na Secretaria de Portos da Presidência da República, o Tribunal de Contas da União (TCU) manifestou que o uso da contratação integrada deve ser acompanhado sempre de estudos objetivos que possam justificar técnica e economicamente a escolha do RDC, devendo-se quantificar as vantagens e desvantagens de sua adoção, bem como a obrigatoriedade da inclusão de critérios objetivos de avaliação e julgamento das propostas que contemplem metodologias executivas diferentes.^[14] No voto do mesmo acórdão, a Ministra Relatora traz importantes interpretações sobre a contratação integrada, ressaltando a natural existência de dúvidas e divergências em torno de um assunto ainda novo no ordenamento jurídico e a essencialidade das justificativas para a adoção da contratação integrada, que não tem existido comumente nos processos.

 

Em outro julgamento^[15], em 2014, o TCU assevera a excepcionalidade da adoção da contratação integrada, em relação aos outros regimes disponíveis, bem como aos requisitos que ensejam a sua adoção, deixando bem evidente que a sua aplicabilidade é reservada a obras mais complexas, com realização simultânea de “outras atividades necessárias a assegurar a operação de um empreendimento para produção de utilidades específicas ou a prestação de serviços públicos ou privados”, em contratos em que se concede ampla liberdade ao fornecedor para encontrar a solução técnica mais adequada com a consequente atribuição dos riscos inerentes “ao insucesso do empreendimento”.

 

Por fim, no Acórdão Nº 306/2017 – TCU – Plenário^[16], aqui já citado, o Tribunal de Contas da União realiza auditoria “para avaliar os resultados quanto à utilização do instituto da Contratação Integrada, no âmbito do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, a partir da comparação de uma amostra significativa de obras similares, contratadas sob esse regime e sob outros regimes”, na qual restou verificada uma série de impropriedades na adoção da contratação integrada.

 

6. Conclusão

 

Por todo o exposto, verifica-se que a lei do RDC, ao instituir a contratação integrada, o fez no intuito de viabilizar a eficiência e o destravamento das obras públicas. No entanto, não se pode olvidar das complicações envolvidas em efetivar a contratação integrada, tendo em vista a complexidade natural das obras e a disparidade que existe entre o projeto inicial e a execução da obra. É certo também os potenciais problemas já ocasionados pela contratação integrada em algumas obras públicas, em virtude da fragilidade do anteprojeto.

 

Existe ainda o atraso legislativo no sentido de normatizar ou corrigir o que já se realiza no dia a dia da administração ou mesmo de identificar e cobrir as lacunas e falhas dos processos. A contratação integrada é sem dúvida um instituto complexo, ainda recente que necessita análise e debate constante dos especialistas. Certamente precisará de ajustes. Espera-se que a doutrina e jurisprudência passem logo a identificar as falhas legislativas do RDC e consigam trazer as soluções e interpretações mais adequadas a cada problema prático.

 

Em que pese seja esse o trajeto básico, a pressão dos setores diretamente envolvidos com a realização de obras públicas, que poderiam vir a optar pela contratação integrada, contribui para que as falhas sejam corrigidas em tempo menor. Tal empenho é importante, pois o risco envolvido é alto. Trata-se da possibilidade de onerar a própria sociedade com obras mal-acabadas, sem os padrões de segurança, estética e acessibilidade necessários, além de onerar mais diretamente os cofres públicos, que pagarão mais caro com as alterações de projeto e ineficiência na execução das obras pela empresa responsável.

 

Há que ressaltar o interesse empresarial envolvido na contratação integrada, uma vez que, nesse regime, é a empresa que “dá as cartas”; e ela pode lucrar muito com o repasse dessa responsabilidade. É evidente também o interesse comum entre gestor público e empresário, interesse esse que deveria estar em contraponto. O interesse administrativo deve ser sempre o público, nunca o privado. Ocorre que é muito cômodo à gestão administrativa repassar uma enorme responsabilidade que lhe recai, em relação à especificação, acompanhamento, conclusão, prazos e qualidade das obras, ao contratado, sob o fundamento de gerar agilidade e desburocratização do procedimento.

 

Sem qualquer pretensão de esgotar o assunto, mas abrindo à reflexão os pontos negativos e complexidades envolvidas na contratação integrada, considera-se salutar ao interesse público uma aplicação equilibrada do instituto, devendo o gestor público conhecer a lei e aplicar todas as orientações e ressalvas impostas pelo legislador. Faz-se necessário, ainda, treinamento, leitura e consulta permanente à jurisprudência que passa a ser formada sobre o tema, a fim de evitar prejuízo ao serviço público e possibilitar entrega social de obras com a máxima qualidade, economicidade e eficiência possíveis.

 

Referências

 

[1] BRASIL. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm. Acesso em 28 de julho de 2017.

[2] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed, São Paulo: Atlas, 2017, p. 308.

[3] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 30ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 458.

[4] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed, Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 481.

[5] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 31ª ed, São Paulo: Atlas, 2017, p. 309.

[6] XAVIER, Priscila Goulart Garrastazu. A contratação integrada no regime diferenciado de contratação. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=16117. Acesso em 5 de agosto de 2017.

[7] MORAES, Jerônimo de. Queda da ciclovia é mais um exemplo da importância do planejamento. Disponível em: http://www.caurj.gov.br/urgencia-como-desculpa/. Acesso em 6 de agosto de 2017.

[8]Tudo sobre a discussão da nova Lei de Licitações.  Disponível em: https://www.caubr.gov.br/leidelicitacoes/. Acesso em 26 de outubro de 2017.

[9] Notícias. Contratação integrada encarece obras e é usada sem critério legal, revela TCU. Disponível em:  https://www.caubr.gov.br/contratacao-integrada-encarece-obras-tcu/. Acesso em: 6 de agosto de 2017.

[10] Dossiê atualizado da ineficiência da Contratação Integrada no Brasil. Disponível em: http://sinaenco.com.br/wp-content/uploads/2015/01/DnitIneficienciaContratacaoIntegradaNoBrasil2015.pdf. Acesso em 9 de agosto de 2017.

[11] QUEIROZ, Haroldo Pinheiro Villar de. Está na hora de uma Operação Lava a Lei de Licitações. Disponível em: http://www.iab.org.br/artigos/esta-na-hora-de-uma-operacao-lava-lei-de-licitacoes. Acesso em 11 de agosto de 2017.

[12] Disponível em: https://www.caubr.gov.br/arquitetos-e-urbanistas-defendem-lei-para-licitacao-de-projetos-e-obras-publicas/. Acesso em 26 de outubro de 2017.

[13] Disponível em: https://caubr.gov.br/projetocompleto/. Acesso em 26 de outubro de 2017.

[14] Brasil. Tribunal de Contas da União, Acórdão 1388/2016. Ministro Relator: ANA ARRAES. Data da sessão: 1º de junho de 2016.

[15] Brasil. Tribunal de Contas da União, Acórdão 2242/2014. Ministro Relator Aroldo Cedraz. Data da sessão: 27 de agosto de 2014.

[16] Disponível em: http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/CONSES/TCU_ATA_0_N_2017_6.pdf. Acesso em 26 de outubro de 2017.

 

 

*O artigo “Críticas ao instituto da Contratação Integrada no Regime Diferenciado de Contratações” foi apresentado pela advogada Adriana Mendes Porto ao Instituto Superior de Educação Continuada (INFOCO) e à Faculdade FAEL, sob orientação da professora Elizabeth Zanetti, como trabalho de conclusão de curso do MBA em Licitações e Contratos. Clique aqui para baixar a íntegra em PDF.